《无罪辩护 进攻为王》自8月份上网以来受到广大网友关注，普遍认为观点新颖、独特，对于如何进行无罪辩护具有重要参考价值。该文是对本人所办一非法采矿案无罪辩护的一个心得。承蒙不少网友盛邀，现将该辩护意见几乎全面呈现给广大网友，作为（三）与大家分享，欢迎批评指正！！也希望与大家关于涉矿业务及刑事辩护进行广泛交流、探讨。

本辩护人认为：1. 森林公安局对本案没有管辖权，检察机关当通知其撤销立案；2.相关证据取得严重违反《刑事诉讼法》规定，其所支持指控不能成立；3.根据罪刑法定基本原则，矿区不存在界桩（限）情况下公司采矿活动不具有越界非法采矿的刑事违法性和应受惩罚性；4.本案被告人应被判决宣告无罪。根据公诉机关移送的证据和庭审情况，本辩护人提出以上意见的理由如下：

一、森林公安局对本案没有刑事（侦查）管辖权

《森林法》（2009年修正，1985年1月1日实施）第20条规定：依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行第39条、第42条、第43条、第44条规定的行政处罚权（——2019年新修订的《森林法》没有有关森林公安机关的规定）。

《森林法》（2009）作为国家森林管理专门部门法律，其第20条规定对森林公安机关职权进行了明确界定，包括第39条、第42条、第43条、第44条规定都对行政处罚权及刑事责任追究权作了明确的区分，应当说森林公安机关职权止步于行政处罚是明确的。根据法无明文规定即禁止的原则，森林公安机关自《森林法》（2009）自2009年8月27日发布后没有任何刑事案件的侦查管辖权，如果发现有涉嫌追究刑事责任的案件，应当移送有权机关处理。

2020 年市公安局接受市国土资源局案件移送，已经受理过本案并予以处理，经审查认为“公司越界开采一案未达到立案标准”，于 2020年 11 月作出了《不予立案情况说明》。市公安局对本案管辖符合《森林法》《刑事诉讼法》《公安部刑事案件管辖分工规定》（公通字〔1998〕80 号）及其系列补充规定。依法，市森林公安局应当将所有涉嫌刑事案件移送市公安局立案侦查。反观本案，市森林公安局不仅没有将案件移送至市公安局，反而对以前市公安局已经立案并作出处理的案件重复立案，并且整个卷宗对市公安局《不予立案情况说明》没有作出任何交代、更没有对重复立案的理由作出任何说明，属于严重违反法律规定。

针对市森林公安局对本案没有侦查管辖权并重复立案的事实，公诉机关在接受案件移送阶段应作出撤销立案的决定，在审查起诉阶段应当作出不起诉的决定，在起诉后应撤回起诉。

二、被告人关于2009年申请采矿权扩界并通过批准的陈述应予采信，控方以原有采矿证记载面积为依据的指控事实不清、证据不足

根据卷宗材料，2019年6月森林公安局立案以来至2020年12月庭审过程当中，被告人一再坚持2009年公司申请采矿权面积由原来的0.02平方千米向北扩展到0.04平方千米并取得批准。辩护人认为被告人陈述由以下证据支持，应予采信。证据：1）2009年7月5日公司办理采矿权扩大范围延续的申请；2）2009年7月9日市国土资源局采矿权扩界延续审批意见单；3）2009年7月9日市国土资源局盟国土资源局就公司扩大矿区范围延续的请示（附证据2））；4）2009年9月5日盟国土资源局公司石灰石矿矿山环境保护与综合治理方案评审建议书；5）公司石灰石矿矿山环境保护与综合治理方案评审专家组名单及签字；6）公司石灰石矿矿山环境保护与综合治理方案；7）公司于市国土局帐户现存的20余万元环境治理恢复保证金。

以上书证2）至6）均记载有扩界后采矿权面积为0.04平方千米，且均属于证明力较强的公文书证。

2009年3月原国土资源部公布部令第44号《矿山地质环境保护规定》，并于2009年5月1日起施行。其中第三十六条-附则规定：本规定实施前已建和在建矿山，采矿权人应当依照本规定编制矿山地质环境保护与治理恢复方案，报原采矿许可证审批机关批准，并缴存矿山地质环境治理恢复保证金。

基于44号部令要求，公司编制矿山环境保护与综合治理方案报盟国土资源局批准，2009年9月5日盟国土资源局作为公司采矿权证颁发机关组织专家对公司编制石灰石矿矿山环境保护与综合治理方案进行并通过评审，评审意见最后结论：矿山环境保护与综合治理措施得当，具有一定的可操作性，此方案可作为该矿山进行矿山环境保护与综合治理及国土资源部门监督、管理、验收的依据。通过国土资源部第44号令之规定及矿山环境保护与综合治理恢复方案的性质可见，通过批准的矿山环境保护与综合治理恢复方案紧紧以采矿权证为依据，是在环境保护与综合治理方面规范采矿权人采矿活动的重要法律文件，也是基于此其审批机关为原采矿权证的颁发机关。

公司石灰石矿矿山环境保护与综合治理方案及其评审意见均明确载明矿业权面积为0.04平方千米并已经生效实施，到目前公司还有20余万元环境恢复治理保证金在市国土资源局的帐上。

结合公司之前的扩大矿区范围申请及市国土资源局向盟国土资源局就公司矿区扩界的请示，应当认定公司扩大矿区范围申请取得批准，采矿许可证登记面积应为0.04平方千米。

需要说明的是，由于管理不规范，我国有相当一部分矿业权存在证矿不一致的问题。针对此问题，国土资源部先后发布了《关于开展全国矿产资源储量利用调查工作的通知》（国土资发【2007】192号）和《关于开展矿业权实地核查工作的通知》（国土资发【2008】59号），启动了全国矿业权实地核查工作。2009年5月发布《全国矿业权实地核查总体实施方案》。具体到本案中，根据《矿产资源开采登记管理办法》（国务院令第 241 号）第4条规定，登记管理机关采矿标高应当根据经批准的地质勘查储量报告确定，即先提交储量报告再颁发采矿许可证。但是2001年公司采矿许可证于公司提交《 普查地质报告》前颁发，采矿标高记载为1020-980米，与《 普查地质报告》载明的1022.83-970米不一致。直到2019年12月盟国土资源局明确2001年林业局加工厂（公司前身）石灰石矿采矿标高为1022.83米至970米。通过以上全国情况、盟国土资源局在矿政管理中存在的诸多问题及公司个案情况，公司矿区矿界申请以后的采矿许可证面积仍为0.02平方千米应属于相关机关工作不规范，应予以纠正。

但是，控方仍以采矿许可证面积为0.02平方千米指控公司越界非法采矿应属于认定事实不清，证据不足。

三、补充侦查阶段控方违反《刑事诉讼法》第52条规定，采取引诱、欺骗，甚至强迫等非法方法收集证据，需要对被告人陈述、证人证言中类似越界开采的表述应进行必要的语境分析，不能依此认定被告人、证人（其实也是员工当事人）存在越界及越界故意

辩护人认为，市森林公安局对本案没有侦查权而重复立案侦查的行为，无法保证本案的实体公正。本案由于事实不清、证据不足，案件被检察机关两次退回补充侦查。纵观整个卷宗，询问证人、讯问被告人证据集中在卷1及补侦卷1-2中。卷1为初始侦查阶段的证据，对于侦查机关提出的是否知道公司越界开采的问题，被告人陈述称只到2015年市国土资源局才通知其超面积开采，公司其他员工刘等回答不知道或不清楚存在越界开采，或不关乎本职工作不清楚。对于范，没被问及是否知情越界的问题。

补侦卷1中，***提供了2009年扩大矿区范围的相关材料。郑对相关区域是否属于越界开采回答是不清楚。对于黄，问：现在我们向你出示2011年卫星遥感判图，你看一下，图中已经用线划出许可证允许的矿区范围，通过遥感判图能看出什么？答：从图上看，从2011年矿区北侧就开始越界开采了。对于刘，问：根据矿区鉴定测绘正射影像图显示北侧越界开采面积为8797.655平方米，北侧越界开采的行为是从什么时间开始的？答：我有点记不清楚了。在补侦卷2中，***等也有类似范以上“某时间或某区域越界开采”的陈述。对于此类陈述要进行必要的语境分析，首先有些发问本身具有诱导性，如“北侧越界开采的行为是从什么时间开始的”已经隐含了越界开采。而对于界桩（限）是否存在及界桩在哪儿等基础性问题根本没有问及。其次，这些陈述都是在面对包含有临时设立的采矿权范围（暂不论其是否正确）图像或标识现场的情况下作出的，这样对某些区域或行为的描述自然而然地成为了范围（界）外或范围（界）外行为。

需要特别注意的是，侦查人员在办案期间通过设立界限标识（不论其是否正确）让被告人、证人指认是界内或是界外，说明了界限标识或界桩对判定是否越界开采的重要性，也是被告人、证人（公司员工）在没有设立所谓界限标识的侦查初期与补充侦查阶段作出不同陈述的原因，也就是作出陈述的语境发生了变化。由于这些图像或现场中的界限标识是侦查人员办案期间才设立的，而不是一直存在的，以前根本就没有界限标识或界桩，因此侦查机关取得这些证据的方式具有极强的引诱性、欺骗性、甚至断章取义，严重违反了《刑事诉讼法》第52条的规定，即：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。也因此不能依据此类陈述认定2015年以前被告人、证人（其实也是员工当事人）存在越界及越界故意。

四、补充侦查阶段控方违反《刑事诉讼法》第56条规定收集证据，刘等就有关询问回答高度雷同、答非所问，证人意思表示自由严重存疑，对该组证据应当予以排除，其所支持的指控不能成立

在第二次补充侦查中，出现刘等就有关询问回答高度雷同、答非所问的证人证言，取证过程中的引诱、欺骗自不必说，并且证人意思表示自由严重存疑。具体证人证言如下：

1.2020年8月3日，黄：  问：我们一起到现场与卫星监测影像图片进行比对，公司是从哪年开始越界开采的？

答：现场插旗的位置代表采矿许可证北侧范围的坐标点和图片对比看到了，2011年至2012年卫星监测影像图看不清楚，无法认定是否在采矿区界内与界外进行开采。2014年从卫星监测影像图看是在采矿许可证内进行开采的。2013年结合现场和卫星监测影像图清晰的看到在采矿许可证北侧范围以外钩机在二级台往山下甩料现场及现场拉料的车辙痕迹。2015年结合现场和卫星监测影像图清晰的看到在界外进行生产，界内可以清晰的看到从界内甩的料和车辆拉料的车辙痕迹。2016年在2015年界外生产现场的基础上我又在北侧山体上放了一炮，大约在2016年的6月份在矿区的南侧又放了几炮（273字）。

2.2020年8月3日，郑：  问：通过到现场进行实地查看和卫星监测影像图片进行比对，公司是从哪年开始越界开采的？

答：到达现场通过插旗代表采矿区北侧边缘坐标（东侧至西侧），通过和卫星监测影像进行对比可以看到，2011年至2012年，无法判断采矿区的开采范围。2013年结合现场和卫星监测影像图进行对比可以清晰的看到北侧采矿许可证范围以外进行明显开采，钩机在二级台往山下甩料，拉料车的车辙痕迹也能清晰的看到从二级台阶往外拉料，采矿许可范围内没有变化。从2014年卫星监测影像图看到采矿的范围是在采矿许可证范围内进行开采的。2015年结合现场和卫星监测影像图清晰的看到在采矿许可北侧范围以外进行开采作业，界内可以看到从界外往粉碎机运送石料的车辙印记，采矿许可范围内无任何变化。2016年从卫星监测影像图看是在采矿许可北侧范围以外的区域进行开采的（321字）。

3.2020年8月13日，刘：   问：我们一起去矿区现场与卫星监测影像图片进行比对，公司是从哪年开始越界开采的？

答：今天你们带我去矿区现场，公安局技术人员现场插旗的位置告知我代表采矿许可范围北侧的坐标（边界）经过和卫星监测影像图片进行比对可以看到，2011年至2012年的卫星监测影像看不清，不能确定采矿的位置是在采矿许可的界内或界外。2013年结合现场和卫星监测影像图可以清晰的看到采矿许可北侧范围以外的机械车辆在二级台施工，运输矿石车辆的车辙痕迹也能看清。2014年从卫星监测影像图看是在采矿许可范围内进行开采的。2015年结合矿区现场和卫星监测影像图看是在到在采矿许可范围以外北侧山体区域进行开采的，能够看到车辆从北侧山体往采矿许可范围内运料的车辙痕迹（271字）。

4.2020年8月13日，马：   问：通过到矿区现场与卫星监测影像图片进行比对来看，公司是什么时间开始越界开采的？

答：时间太长了我有点记不清，但是通过到现场你们技术人员用旗帜标注采矿许可范围和结合卫星监测影像图片来看2011年至2012年因为卫星监测影像图片不清楚我不能确定采矿的具体位置。2013年通过卫星监测影像图像可以清晰的看到采矿许可证范围北侧以外的区域施工车辆在二级台上进行作业，运输石料的翻斗车辙痕迹也能看见。2014年从卫星监测影像图看是在采矿许可范围内进行开采的。2015年通过卫星监测影像图看也是在采矿许可范围以外北侧山体区域进行开采的，能看见车辆运输石料的路径（231字）。

对于以上证人证言，首先是答非所问。一个简单的问题，只回答一个年份就可以，然而4人均用了近300字的篇幅来回答。如此长篇幅的回答问题在整部卷宗中是仅有的4处，更不用说是这样一个简单的只回答年份的问题。其次是高度雷同。对同一个问题，4人的回答虽然都是答非所问，然而其高度的一致性是显而易见的。第三从笔录行文上看，有两处是带圆括号的，这不符合口头询问口头回答的常理，更应是事先拟定好的经过深思熟虑的让证人复述的文字稿件。最后从取证的时间看，是在第二次退回补充侦查的最后期限作出的，明显带有最后“强行突破”的性质。

此外，以上4份陈述与指认视频记录内容不相一致，与以前4人作证陈述不一致。在此仅举一例：马在指认视频中被问到2013 年在何处开采时，其回答是“北边、南边那儿都干了”，而不上以上“北侧采矿许可证范围以外进行明显开采，钩机在二级台往山下甩料，拉料车的车辙痕迹也能清晰的看到从二级台阶往外拉料，采矿许可范围内没有变化“。

从内容上看，4人回答均指认公司2013年、2015年全年界外开采，而这正是起诉书中对公司2013年、2015年全年界外开采的指控。

根据***公司储量年检报告，2012年至2016年公司石灰石矿保有储量分别为73.85万吨、47.09万吨、34.19万吨、28.19万吨、14.74万吨。2019年10月30日，侦查人员询问测绘公司总经理于，问：年度检测报告中，在2012年至2016年矿区储量逐年递减，这是怎么回事？答：我们每年都进行实地年度检测，公司每年都要生产，从2012年至2016年公司的矿产储量逐年递减，这是正常现象。贾在作证时也说至其2014年10月离开国土部门时公司不存在越界行为（见询问贾视频2中6分18秒。陈述至此被侦查人员打断。笔录中对此没有记录）。应当说，于与贾的陈述与上述4人的陈述显然是不一致的

《刑事诉讼法》第56条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。《刑事诉讼法》第124条规定：询问证人应当个别进行。如果仅只回答一个时间年份，回答一致尚能理解。然而，在大篇幅的答非所问的情况下还能保持如此高度一致，证人意思表示的自由、询问证人是否个别进行、是否加入办案人员主观臆想个人判断、两次退回补充侦查后是否在证据上存在“强行突破”等应当而且必须受到怀疑，此组证据应当予以排除，作为证据其所支持的对公司2013年、2015年全年界外开采的指控不能成立。

五、侦查机关在采区临时设立所谓矿区界限严重歪曲案件事实，严重误导、曲解被告人及相关证人陈述

在以上对被告人陈述及相关证人证言分析中，遥感判图中划出的矿区界限及采场标识的矿区界限发挥着极为重要的作用。因此需要对其性质及所起的作用进行全面、客观的分析。

本案中矿区自始没有矿区界限，侦查机关设立临时矿区界限应保持足够的慎重与清醒以免与原来没有界限的事实发生混淆。应当说，矿区历来没有界限的原因可能多种，但如果不是公司的原因导致矿区无界，是否存在其它责任暂且不论，至少不应当成立越界非法采矿罪。如果由于公司原因导致矿区无界，如公司破坏了已有的矿界或阻止相关人员进场定界，那么侦查机关可决定设立临时矿区界限以判断是否成立越界非法采矿。纵观本案卷宗，是盟国土资源局工作极不负责任导致矿区无界，侦查机关没有理由设立临时矿区界限。

矿区历来没有界桩（限），开采过程当中即使真实越界公司人员也无从知道，这就是最简单的事实。但就在这种情况下，本案侦查机关对矿区无界的原因不作调查，径直自行设立所谓矿区界限讯（询）问被告人、证人何时何地越界等问题。以下为三个代表性的提问及回答。

——2020年8月10日，***。问：呼和浩特市同捷测绘有限责任公司测绘出具的卫星监测影像图的说明中显示，2013年、2015年、2016年在采矿许可证以外北侧山体区域有明显改变，对此你有什么异议吗？答：以采矿许可证范围和卫星监测影像图相结合来看，2013年、2015年、2016年在采矿许可以外的北侧山体越界开采。但是按照2009年盟国土资源局给森达批复增加的面积0.138公顷我就没有超越采矿许可面积开采。

——2020年5月27日，***。问：现在我们向你出示2011年卫星遥感判图，你看一下，图中已经用线划出许可证允许的矿区范围，通过遥感判图能看出什么？答：从图上看，从2011年矿区北侧就开始越界开采了。

——2020年8月13日，***。问：通过到矿区现场与卫星监测影像图片进行比对来看，公司是什么时间开始越界开采的？答：时间太长了我有点记不清，但是通过到现场你们技术人员用旗帜标注采矿许可范围和结合卫星监测影像图片来看2011年至2012年因为卫星监测影像图片不清楚我不能确定采矿的具体位置。2013年通过卫星监测影像图像可以清晰的看到采矿许可证范围北侧以外的区域施工车辆在二级台上进行作业，运输石料的翻斗车辙痕迹也能看见。2014年从卫星监测影像图看是在采矿许可范围内进行开采的。2015年通过卫星监测影像图看也是在采矿许可范围以外北侧山体区域进行开采的，能看见车辆运输石料的路径。

可以说2016年以前在没有界桩（限）情况下公司属于“摸黑儿”采矿。采矿活动结束后，2020年侦查人员将所谓其临时设立的矿界“展示”给公司人员，相当于揭开了矿界的“谜底”。面对矿界“谜底”，森达人员通过回忆陈述何时所谓越界或不越界。以上三人陈述中的“以采矿许可证范围和卫星监测影像图相结合来看-***”“从图上看-***”“通过到现场你们技术人员用旗帜标注采矿许可范围和结合卫星监测影像图片来看-***”显示出这些回答紧紧以侦查人员提供的矿界“谜底”为依据，才作出何时所谓越界或不越界的陈述，才知道了所谓的越界。2019年侦查初期，侦查人员还尚未提供矿界“谜底”，矿区历来又没有界桩，所以公司人员陈述为不清楚或不知道有越界这回事儿。公司人员2019年和2020年的相关陈述虽然不一致但并不矛盾，知道还是不知道全在于是否提供了“谜底”。当然2016年以前实际采矿过程中没有界桩也不知道“谜底”，更不知道有越界这回事儿。

通过以上分析，侦查机关以类似上述证人证言作为证据证明公司2013年、2015年知道越界开采显然是不成立的。不要说2016年前，就是2019年侦查初期由于侦查人员未提供矿界“谜底”公司人员都不知道有所谓越界这回事儿。侦查机关这类证据显然是断章取义，忽略了“以采矿许可证范围和卫星监测影像图相结合来看”“从图上看”“通过到现场你们技术人员用旗帜标注采矿许可范围和结合卫星监测影像图片来看”等2020年取得这些证据的具体环境。应当说侦查人员是清楚取证过程的，这种忽略具有故意性，是故意曲解被告人证人的相关陈述。

另外，由于矿区历来没有界桩（限）公司人员对该界限准确性提不出任何异议，只有***指出界限应按扩界后的面积来划，此外再无其他异议。以上讯（询）问中侦查人员张口闭口就是“越界”，由于矿区历来就没有设桩定界，因此这种发问具有极强歪曲事实的性质。答随问走。公司人员陈述均为多少年前的所谓越界,由此产生一个十分可怕的结果，即：原本没有界桩的矿区在潜意识中变成了历来就有界桩的矿区。侦查机关设立所谓界限的行为实为移花接木、偷天换日，将简单问题复杂化，严重混淆是非。其设立的所谓矿界是不折不扣的歪曲事实及诱供的道具，设计之精妙令人惊叹！

退一万步说就算是出于侦查需要设立矿界，侦查机关应当取得国土管理部门配合，选择有资质的单位进行勘界，而不应当自行确定矿区界限。前已述及，应当认定公司2009年的扩大矿业权面积申请取得批准，采矿许可证登记面积应为0.04平方千米，侦查机关仍以采矿许可证面积0.02平方千米设立矿区界限，也属于严重错误。

六、公司采矿行为不构成非法采矿罪，不具备非法采矿罪的构成要件，市公安局不予立案处理的决定正确

《刑法》第346条规定了非法采矿罪，公司涉嫌该条款中的“未取得采矿许可证擅自采矿“被控非法采矿罪。2016年两高出台《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，公诉机关根据该解释指控公司” 超越许可证规定的矿区范围”即越界非法采矿并构成犯罪。

1.公司矿区自始未设立界桩，客观上公司无从构成越界开采

露天采矿权通过埋设界桩的方式确定矿区范围，从另一个角度说，没有界桩就无从确定矿区范围，确定了界桩自然也就圈定了矿区范围。两高解释中的超越矿区范围就是越界。根据卷宗材料尤其是2021年1月盟国土资源局出具的《说明》，圈定采矿权范围的界桩自始不存在，公司按照采矿证上标注的拐点坐标采矿即可。没有界桩（限）就不存在越界采矿，根据罪刑法定原则就不构成越界非法矿罪。

界桩的意义在于定点、标识、警示，直接圈定采矿权范围，直接体现管理秩序。

在此强调的是，公司持有的采矿许可证上的拐点坐标，不是圈定矿区范围的界桩。拐点坐标反映的是拐点在地球上的位置数据，必须通过测量等实际工作落到地面才能形成界桩，若干个界桩围成一定区域的矿区范围。通过拐点坐标能够形成界桩，但拐点本身不是界桩，更不是矿区范围。不作任何工作，拐点仍是拐点，在地面上不能形成界桩也无从确定一定区域的矿区范围。也就是说，有确定的拐点，并不当然有确定的矿区范围，只有通过拐点确定界桩后才能形成确定的矿区范围。只能说，有了确定的拐点使得形成确定的矿区范围成为可能，要形成确定的矿区范围需要作进一步的工作，这个工作就是通过拐点设置界桩的工作。通过拐点坐标能够确定界桩或界限，但本案实际情况是没有确定界桩或界限。

2009年5月国土资源部发布《全国矿业权实地核查总体实施方案》，要求必须对矿业权的范围准确界定，所有露天采矿权拐点必须埋设界桩。如果拐点坐标就是界桩，就是矿区范围，国家就完全不必要耗费大量人力、物力开展这项工作。侦查机关在办案过程中不管准确与否也是将拐点坐标进行定点，然后让被告人、证人指认是否越界开采，而不是拿着采矿权证上的4个拐点坐标让证人进行指证。这就显示了拐点坐标与界桩的不同，标明了拐点坐标本身并非矿区范围。在

只有界桩（限）存在，从客观要件构成上才能形成越界。追究公司越界非法采矿责任有多要紧，界桩是否存在就有多要紧，而不是可有可无的。

2.公司矿区自始未设立界桩，无从成立越界开采及越界开采的故意

依罪刑法定基本原则，非法采矿罪属故意犯罪，成立该罪既要有突破矿区范围即越界采矿的行为，又要有越界采矿的故意。只有界限存在，且面对界限仍然越界开采，才能显示出越界的故意，才能显示出破坏管理秩序的主观恶性。相对于犯罪构成客观方面，没有界限更无从谈起犯罪构成的主观方面。

另外拐点坐标采用的是西安或北京坐标系，相当于其在地球上的绝对位置，不是以已有的矿坑为参照，更不是以某一块石头某一棵树为参照，对于专业人员来说不借助仪器要确定其大概位置也都是不可能的，对于一个初中毕业的老林业工人***来说更不可能。所以在只有拐点坐标位置没有界桩情况下，公司不存在越界采矿及越界采矿的直接故意或间接故意。

3.公司矿区自始未设立界桩，无从成立犯罪客体

本案属于《刑法》分则第6章中的妨害社会管理秩序罪。所谓秩序体现为各类规定、要求及条条框框。显而易见，该章所指违反的规定、超越的矿区界限等，应当是行为时既存的、有效的。只有如此才有犯罪客体，才有破坏秩序的故意及主观恶意，才具有刑事违法性。

根据罪刑法定的原则，越界非法采矿必须以有界为前提，以有实际管理为前提，以有犯罪危害的客体或有保护的法益为前提。越界非法采矿罪其犯罪客体是矿产资源开发管理秩序，具体是采矿权人应当在圈定的采矿权范围内采矿的管理要求。超出采矿权范围采矿就有违这一要求，即犯罪客体。显然，没有采矿权范围便不存在越界采矿的犯罪客体，或犯罪客体尚未确立，犯罪客观要件也无从形成，越界非法采矿罪便无从成立。

《全国矿业权实地核查总体实施方案》，要求必须对矿业权的范围准确界定，所有露天采矿权拐点必须埋设界桩。文件明确提出，矿业权实地核查确定矿业权准确范围是合理设置矿业权、保障矿产资源勘查开发秩序的重要依据。本案中有关部门没有在矿区设定界桩及依其圈定的矿区范围，应当认定没有形成行之有效的矿产资源开发管理秩序，从这一角度也可认定越界非法采矿罪的犯罪客体不存在，犯罪当然无从成立。公司的义务是在界桩圈定的矿区范围内采矿，而不是《说明》中所谓按照拐点坐标进行开采。实质上，有关部门未按规定依据拐点坐标在公司矿区设置界桩，这本身就是对秩序的严重破坏。

4.设立界桩不是公司的义务，公司对矿区无界没有责任

作为管理秩序，相关规定以及本案中的矿区范围是国家管理部门颁布或划定的，具有相应的法律效力，破坏规定或超越矿区范围采矿要负相应法律责任，甚至是刑事责任。2009年5月国土资源部发布《全国矿业权实地核查总体实施方案》，要求所有露天采矿权拐点必须埋设界桩，并且界桩应按顺时针方向进行编号，不得重号，各省应根据情况统一设桩标准。国土资源主管部门要以公告或通知的文件形式告知矿业权人。基层国土资源主管部门要协助承担单位开展实地核查工作，矿业权人应派人参加实地核查工作，并提供必要工作条件。

设置界桩圈定矿区范围是国家行政机关的职责，是权利与义务的统一。公司对于矿区无界（桩）没有责任，不存在公司破坏已设界桩或阻止有关人员进入矿区设桩定界等情况。

本案从另一个方向来说，在没有界桩（限）情况下如果认定公司成立越界非法采矿罪，意味着公司要实现所谓不越界采矿，就必须自己定点设置界桩，并在界限范围内采矿，显然这与设置界桩的职责在国土资源部门是相矛盾的，是对现有秩序的严重破坏。

对于贾等4人证言中所谓打界桩陈述，首先其工作目的是年检和储量核查，由于没有界桩只能临时测点。所谓立桩只是临时性标记（就打界桩来说《核查方案》是有特殊要求的），工作完成后临时桩或者直接就取走了，或者根本就没有立桩而是拿其他物品作个标记，只有如此才能解释为什么每年年检和储量核查时都要测点。说到底，贾等人是进行年检和储量核查工作，不是打点定桩。

5. 市公安局不予立案处理的决定正确

对于同样的一个事实，市公安局在 2020 年已经受理过本案并予以处理，经审查认为“公司越界开采一案未达到立案标准”，于2020年11月08 日作出了《不予立案情况说明》。市公安局对本案的定性非常准确，矿区连最基本的界桩都不存在，如何认定公司越界非法采矿！直到2015年 07月20日公司还重新换发了新的采矿证，根据有关规定获得正常采矿权延续的行为即证明公司在此之前并不存在违法犯罪行为，否则不可能取得采矿证的正常延续审批许可。最后，从公司2015年及2016年的表现来看，市国土资源局说让退就退，说让进就进，说处罚就缴纳了罚款，这恰恰说明矿区没有界限，公司不知道界限在哪儿，甚至市国土资源局也前后不一致，时而说越了界，时而又说没有越界。试问在这种情况下如何认定公司越界非法采矿罪！

综上所述，公司矿区自始没有界桩，且公司对此无有责任，根据罪刑法定的基本原则公司采矿活动不存在越界开采，更不能存在越界开采的故意，不具有刑事违法性，因此对公司越界非法采矿罪的指控不能成立。

七、控方所指非法开采矿产品数量认定事实不清、证据不足

控方在指控公司非法采矿应首先掌握公司采矿权证相关信息。如前述，公司于2009年申请扩大范围并获得批准，明确记载采矿权面积为0.04平方千米的矿山环境保护和综合治理方案获得通过并得以实施，目前市国土资源帐上还有公司20余万元的恢复治理保证金。对于开采标高，2019年12月26日盟国土资源局明确2001年林业局加工厂（公司前身）石灰石矿采矿标高为1020米至980米。但是起诉书仍以0.02平方千米的采矿权面积及990米采矿标高指控公司采矿行为，如此一来指控的非法开采矿产品数量便完全没有了正确的可能。

起诉书以公司财务报表中2013年、2015年公司矿产品产量作为非法开采矿产品数量。公司2013年、2015年是否全年在界外生产，相关的4份答非所问的证言证据前已述及。单就将矿产品产量认定为非法采矿量来说，就属于事实不清。当年加工的矿产品并非是当年开采量，二者不存在一一对应的关系，从起诉书中” 公司开采原石并进行加工“的表述来看，控方也知道矿产品产量也不是原石开采量。侦查机关聘请的勘查测绘院于 2019 年07 月 21 日出具的《公司矿区越界越层开采鉴定测绘专业技术报告》的结论为“越界越层开采石灰石 420860.1 立方米”。可见，指控非法采矿数量的各证据之间相互矛盾，数量不清。

单就公司2015年整改行为来说，控方不应将其定性为非法采矿。公司在北侧采区的整改活动是根据市安全生产监督管理局分别于2015年和2016年给公司下达的《整改复查意见书》和《责令限期整改指令书》进行的，依安监部门的说法就算不再生产也要进行处理。犯罪强调行为对社会的危害性，并且情节轻微危害不大的也不认为是犯罪。反观公司的整改行为，不仅没有社会危害性，反而正是为防止危害的发生而进行的防范措施。因此，控方将公司整改行为定性为非法采矿属认定事实不清、证据不足。

至于卫片影像显示的所谓采区一是由于上世纪80年代已经进行过开采，再有原始地貌本是裸露的山石没有植被（2019年7月24日***询问笔录），控方以此认定非法采矿完全是主观臆断，属事实不清、证据不足。

八、侦查机关严重超过时限申请价格复核，盟价格认证中心违反规定接受价格复核委托。市发改委价格认定办公室及价格复核单位均以2016年4月1日为鉴定基准日进行价格鉴定，应当认定鉴定结论与本案无关

市发改委价格认定办公室2019年8月5日出具价格鉴定意见，8月6日送交森林公安局。鉴定意见最后一项载明：如对鉴定结论有异议，收到之日起60日内向盟发改委价格认证中心提出复核申请。2020年5月27日，森林公安局才提出复核申请，时隔9个月之久，严重违反《价格认定复核办法》（发改价格规【2018】1343号）第4条、第9条关于复核期限的规定。最后复核鉴定价格为107元每立方米，是复核前认定的12.3元的8.8倍。

此外，根据控方指控公司2013年和2015年全部在采矿许可证之外开采，非法开采矿产品282000吨。刑罚作为最严厉的处罚手段，追究刑事责任有特别的程序、有最严格的证据及证明要求。根据指控及《价格认定行为规范》（发改价证办【2016】84号）第29条关于收集资料关联性的要求，价格鉴定应分别选择2013年及2015年矿产品价格进行鉴定。检察机关在两次退回补充侦查中均提出价格认定方面的要求。在2013年、2015年矿产品历史价格存在的情况下，只能选择相对应的时间作为基准日，控方选择2016年4月1日作为基准日进行价格鉴定完全是拿刑事证据当儿戏，有违罪刑相适应的基本原则，不能作为刑事证据使用，应当认定鉴定结论与本案无关。

至于本次所谓补充侦查，是侦查机关依据《刑诉法》审查起诉中的第205条，以第一款之名行第二款之实进行的第三次补充侦查，明显违法，取得价格方面的证据应当予以排除。因此，应当认定在价格方面控方没有相应证据，属于证据不足。

九、本案在侦查阶段还在以下方面严重违反《刑事诉讼法》规定

1. 《刑事诉讼法》第146条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。本案中，侦查机关委托的矿种、数量、位置和价格等鉴定机构，均不具有司法鉴定资格，所做出的鉴定意见依法不具有法律效力。尤其是在公诉方在“补侦要求”中已经明确侦查机关要关注“鉴定公司和鉴定人是否具有司法鉴定资格的问题下，侦查机关并没有按要求进行，甚至自行代替鉴证机构采样。应当说，公诉方在此情况下应当不予起诉，而非冒然启动本案起诉进入审理程序，这显然是错误的。

2. 庭审中***陈述，侦查人员不恰当地干预测绘院有限公司对公司矿区越界越层开采鉴定测绘活动，使用威胁手段阻止***与测绘院工作人员正常的交流、沟通与协作。虽然测绘院出具的《公司矿区越界越层开采鉴定测绘专业技术报告》确定的越界越层开采石灰石数量未被公诉机关采纳，但是侦查人员加入其主观臆想或个人判断的倾向是明显的。

3. 侦查人员将自行采集的矿石样交由测试公司进行鉴定，得出送检的石粉分别为碎裂化含灰质细晶白云岩、碎裂化灰质细晶白云岩，这与公诉机关指控公司非法开采石灰石自相矛盾。作为专业鉴定，采样本身就是鉴定工作的一部分，需要有资质的专业人员来进行。公诉机关两次退回补充侦查决定书中，均强调相关人员要具有相应资质，然而侦查人员却自行收集采样，充分体现其收集过程中的随意性、任意性。

4. ***庭审中陈述，在现场指认中作为见证人的文本人并未签字，他本人不识字，其签字均系有关侦查人员所写。此外，***第一次被讯问的时间是2019年6月8日，地点在某医院，而不是卷宗中所列的6月10日，地点也不是公安局办案区。

5. 对于2021年1月份森林公安局进行第三次补充侦查搜集的证据，应当认定为非法证据予以排除。《刑诉法》205条是指公诉机关在审查起诉时认为缺乏证据的，侦查机关应当移送相关证据，此为第一款。若证据不存在，则需要补充侦查进行收集并以2次为限，此为第二款。本次公诉机关退回侦查机关补证是以205条第一款之名行第二款之实。案件已经进入开庭审理阶段，此次补充侦查不是审查起诉的需要，即使不存在以前审查起诉时的2次补充侦查，也不能再依据205条退回侦查机关补充侦查。这种做法实际上意味着侦查机关、公诉机关、法院和辩护人一道来证明公司有罪，并且一直证明到有罪为止。所以，此次补充侦查所取得证据属严重违法，必须予以排除。从另一方面说，此次补充侦查正说明经过审查起诉时的2次补充侦查后，案件不符合起诉条件，公诉机关却违反2013年《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第5项仍然提起公诉。

应当说市森林公安局侦办案件过程中除上述存在的程序违法外，辩护意见第三、四、五部分反映出其更为严重的程序违法性，存在诱供、歪曲事实的严重故意，尤其是在第二次补充侦查阶段中的4份答非所问、高度雷同的证人证言更是如此，严重违反《刑事诉讼法》相关规定“强行突破”式的取证。所有以上种种无不显示出侦查机关收集证据带有明显的倾向性、任意性、随意性，无视相关程序、资质的要求。更有甚者，案件尚未侦查终结，等人已将案件作为申报材料领功，应当自行回避却仍冲在一线“积极”办案，严重影响案件侦查的公正性。

十、写在最后

通过以上分析，本案如果认定公司越界非法采矿罪成立将会产生承认自始以来界桩不存在的正当性的后果，推定公司有设置界桩（界限）的义务。国土资源部门作为矿产资源管理部门，代表国家具体行使矿产资源所有权，应当将拐点坐标在矿区定点设置界桩而没有设置。作为行政管理相对人，公司本没有也不应该有定点设置界桩的义务，但为了确保不越界就如同盟国土局《说明》必须自行设置界桩，行政相对人完全取代了矿产资源所有权人的地位。如此一来，各方权利义务完全颠倒，没有任何管理秩序可言，这无疑将造成社会严重失序，正义也将受到严重挑战。

权利和义务是法的核心内容与要素，法的运行、社会的运行是社会各方主体责任的实现、义务的履行。优越的法律制度是社会各方主体权利义务关系明确、稳定，而不是含糊不清、甚至相反。从本案来说，在界桩缺位的情况下就想当然地认为公司由于拐点坐标的存在就不该所谓越界，这种认为是错误的。没有界桩就没有矿区范围。要有矿区范围必须将拐点落实到地面上形成界桩。问题的关键在于将拐点落实到地面上形成界桩是谁的责任、义务或职责。

就本案来说，矿区界桩久久不曾设置，相关义务的履行已经很不到位，秩序已经受到破坏。如果在这种情况下，认定公司越界非法采矿罪成立要么是公司破坏了界桩，要么是其有设桩的义务而没有设立，不然越无可越，这显然是对秩序的破坏、摧毁、甚至颠覆。立法可以通过确定权利义务建立秩序，司法作为法的运行的重要组成部分，是恢复、重建遭到破坏的秩序，还原本真的权利义务，而不是无视权利义务，加速的摧毁秩序。

综上所述，本案被告人采矿活动不符合犯罪的特征，其不具刑事违法性和应受惩罚性。因此，敬请贵院肩负起法律职业人的使命和责任，审慎查明本案事实，正确适用法律，依法宣告公司无罪，以维护法律的尊严和公司的合法权益，让被告人真正感受到公平正义！

此 致

——市人民法院

辩护人：于银杰   2021年3月

***补充辩护意见

——市人民法院：

就***非法采矿罪一案，第三次庭审结束后本辩护人首先坚持已提交的辩护意见，即：1.市森林公安局对本案没有管辖权，检察机关当通知其撤销立案；2.相关证据取得严重违反《刑事诉讼法》规定，其所支持指控不能成立；3.根据罪刑法定基本原则，矿区不存在界桩（限）情况下公司采矿活动不具有越界非法采矿的刑事违法性和应受惩罚性；4.本案被告人应被判决宣告无罪。

在坚持如上辩护意见的基础上，结合第三次庭审情况发表如下补充辩护意见：

2021年4月29日，市人民检察院制作《提供证据材料通知书》发给市森林公安局。“同日”，市森林公安局根据《提供证据材料通知书》的要求制作《关于公司涉嫌非法采矿案提供证据材料的报告书》发给市人民检察院。

按道理应该是先有《提供证据材料通知书》后有《关于市公司涉嫌非法采矿案提供证据材料的报告书》。但是，《提供证据材料通知书》第二段上来就是“你局于2021年4月22日出具的《关于市公司涉嫌非法采矿案提供证据材料的报告书》载明…”。后来经询问得知误将“29”写成“22”，也就是应该是上面的“同日”。不难理解，即使“同日”也是不对，出具《提供证据材料通知书》时《关于市公司涉嫌非法采矿案提供证据材料的报告书》应当是还没有制作，怎么还“出具”、“载明”啊？另外《提供证据材料通知书》要求市森林公安局提供“下列证据材料”，可所谓的“列”只有1没有2，不知为何称为“列”？

短短的一份《提供证据材料通知书》，不足20行，不满500字，就出现如此的错误，应该是很能说明问题的！

市森林公安局制作《关于市公司涉嫌非法采矿案提供证据材料的报告书》的日期是2021年4月29日，即与《提供证据材料通知书》为同一天制作。之所以如此迅速，在于当中没有任何新的所谓证据，仅仅是以前证据的简单重复，市森林公安局用了“立刻认真”补正来形容当时的场面。

市发展和改革委员会出具的《关于对 “价格认定过程”的有关说明》称：“价格认定过程及方法”表述的‘受理价格认定协助后，在森林公安局陪同下，前往公司矿区，对石灰石矿进行了实地勘验’错误”。市发展和改革委员会对错误的性质、影响，以及何为正确均没有任何表述，实质上承认了其价格认定过程中存在的无法弥补的程序及实体违法，直接否定了其价格鉴定结论。

之所以出现以上的情况，不是单纯的市森林公安局、市人民检察院、市发展和改革委员会认真或不认真的问题，更不是市森林公安局一再“立刻认真补正”所能解决的问题。如以前辩护意见所述，市森林公安局在市公安局对该案已有处理结论的基础上，在没有管辖权的基础上，对该案重复立案已经另有立功等不纯目的，所以才出现：1）恣意篡改***第一次被讯问时的时间、地点；2）选择2016年4月1日作为基准日对所谓非法开采矿产品进行价格鉴定；3）严重违反价格复核程序，时隔9个月之久提出价格复核申请；4）补充侦查中4份答非所问高度雷同的证人证言；5）恣意干预测绘机构对公司矿区越界越层开采鉴定测绘活动；6）自行采集的矿石样品交由测试公司进行鉴定，采样完全变成了选样；7）临时设立所谓矿区界限严重歪曲案件事实，严重误导、曲解被告人及相关证人陈述；8）在完全没必要的情况下撬锁进行所谓搜查；9）任意打断贾关于公司没有越界开采的陈述，对***等人陈述进行不实记录，等等一系列问题。

市森林公安局在几次补充侦查均“立刻认真”，正是此地无银的生动再现，是极端的不认真，是对他人人身自由极端的不负责任，其要达到立功的目的跃然纸上，案件处理的公正性已荡然无存。如果认真，侦查机关绝不会拿2016年的价格数据去衡量所谓2013年、2015年的违法采矿数额，凡是一个正常的人也不会这样做，应当说所有这些都已经不再是所谓“认真补正”能解决得了的。然而就是在这样情况下，检察机关仍然提起公诉，随后便是侦查机关的所谓“立即认真补正”。如果认真，就不可能出现4月29日出具的《提供证据材料通知书》当中存在的问题。可以说这种做法已完全失去了作为一个法律人应该做的，是对国家法律的践踏、亵渎和讽刺。

本案中检察机关一再为侦查机关“背书”，侦查机关一再“立即认真补正”。作为国家检察机关，对于国家法律的执行负有监督检查的职责。在2021年1月份《提供证据材料通知书》，要求核实涉案矿区拐点坐标位置及案涉拐点界桩设立情况。盟国土资源局的答复是具体矿区范围应由采矿人严格按照采矿许可证上标注的坐标进行开采。“严格按照”，多么严谨的措辞！2009年5月国土资源部发布《全国矿业权实地核查总体实施方案》，要求必须对矿业权的范围准确界定，所有露天采矿权拐点必须埋设界桩。反观盟国土资源局的说明，所谓“严格按照采矿许可证上标注的坐标进行开采”，是极端的顶风不作为！到目前为止没看到公诉机关对盟国土资源局有关工作人员如此渎职有任何作为，却在搞所谓补充证据、作出说明等让侦查机关“立刻认真补正”，为其立功创造条件。

作为公诉机关应当认识到，如果认定公司越界非法采矿罪成立将会产生承认自始以来界桩不存在的正当性的后果，推定公司有设置界桩（界限）的义务。如此将导致各方权利义务完全颠倒，没有任何管理秩序可言，这无疑将造成社会严重失序，正义也将受到严重挑战。

权利和义务是法的核心内容与要素，法的运行、社会的运行是社会各方主体责任的实现、义务的履行。优越的法律制度是社会各方主体权利义务关系明确、稳定，而不是含糊不清、甚至相反。从本案来说，在界桩缺位的情况下就想当然地认为公司由于拐点坐标的存在就不该所谓越界，这种认为是错误的。没有界桩就没有矿区范围。要有矿区范围必须将拐点落实到地面上形成界桩。问题的关键在于将拐点落实到地面上形成界桩是谁的责任、义务或职责。矿区界桩久久不曾设置，相对人申请扩界而采矿权证上迟迟不作变更，可以说相关机关义务的履行已经很不到位，秩序已经受到破坏。立法可以通过确定权利义务建立秩序，司法作为法的运行的重要组成部分，是恢复、重建遭到破坏的秩序，还原本真的权利义务，而不是无视权利义务，加速的摧毁秩序。

综上所述，本案被告人采矿活动不符合犯罪的特征，其不具刑事违法性和应受惩罚性。因此，敬请贵院肩负起法律职业人的使命和责任，审慎查明本案事实，正确适用法律，依法宣告公司无罪，以维护法律的尊严和公司的合法权益，让被告人真正感受到公平正义”！

此 致

市人民法院

辩护人：于银杰  2021年7月